0

Управляющий директор

Управляющая компания вместо генерального директора: организационные плюсы и правовые минусы

Название Управляющая компания вместо генерального директора: организационные плюсы и правовые минусы
страница 1/3
Дата публикации 11.10.2014
Размер 242.46 Kb.
Тип Документы

urist-edu.ru > Законы > Документы

  1   2   3

Управляющая компания вместо генерального директора: организационные плюсы и правовые минусы

Журнал «Слияния и Поглощения». – ноябрь 2007. – №11 (57)

В практике хозяйственного оборота России давно и успешно используется институт передачи полномочий единоличного исполнительного органа1 (ЕИО) хозяйственного общества (ОАО, ООО) управляющей компании. Однако, по-прежнему, остается ряд практических вопросов, требующих более детального анализа и проработки.

Некоторые правовые риски при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании

Определение место нахождения управляемого общества

Подобные вопросы возникают каждый раз, когда собственник (мажоритарный акционер, преобладающий участник) компаний, территориально значительно удаленных друг от друга, принимает решение о консолидации менеджмента в одной – управляющей — компании, которой и передаются полномочия ЕИО каждой из подконтрольных структур.

Практика использования управляющей компании в системе управления группой компаний показала свою эффективность, например, в группе «Северсталь». Так, «Северсталь-Авто» с 2003 года осуществляет полномочия ЕИО ОАО «Заволжский моторный завод» и ОАО «Ульяновский автомобильный завод». «Северсталь-метиз» с 2004 года осуществляет полномочия ЕИО ОАО «Череповецкий сталепрокатный завод», ОАО «Орловский сталепрокатный завод» и ОАО «Волгоградский канатный завод». ОАО «МРСК Северо-Запада» осуществляет функции ЕИО ОАО «Архэнерго», ОАО «Карелэнерго», ОАО «Колэнерго», ОАО «Псковэнерго» и т.д.

Правильное определение места нахождения юридического лица влияет на определение его правоспособности, места заключения договоров и исполнения юридическим лицом гражданских и публично-правовых обязательств. Прежде всего — для решения вопросов, связанных с уплатой установленных законодательством налогов и сборов, подсудности споров, по которым юридическое лицо выступает в качестве ответчика.

Легальное определение термина «место нахождения» юрлица приведено в ряде нормативных правовых актов. Так, в соответствии с пп. 2 и 3 ст. 54 ГК РФ2 место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах. Аналогичное определение места нахождения юридического лица содержится: для акционерного общества в п. 2 ст. 4 Закона «Об акционерных обществах»3; для общества с ограниченной ответственностью в п. 2 ст. 4 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»4; для некоммерческих организаций в п. 2 ст. 4 Закона о некоммерческих организациях5. Очевидно, что ключевое значение для определения содержания и критериев юридического понятия «место нахождения юридического лица» имеет в свою очередь определение такого юридического понятия как «место государственной регистрации юридического лица».

Отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы, а также в связи с ведением единого государственного реестра юридических лиц регулируются Законом о государственной регистрации6.

Согласно п. 2 ст. 8 Закона о государственной регистрации государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа – по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Государственная регистрация юридических лиц – это акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, иных сведений о юридических лицах в соответствии с Законом о государственной регистрации (абзац 2 ст.. 1).

С учетом изложенного, возникает вопрос относительно того, изменится ли место нахождения юридического лица в случае передачи полномочий его ЕИО управляющей компании, место нахождения которой отлично от места нахождения управляемого общества.

Из анализа п.. 2 ст.. 8 Закона о государственной регистрации следует, что место нахождения юридического лица, указанное в заявлении о государственной регистрации учредителями (при государственной регистрации юридического лица, связанной с его созданием), было определено еще до принятия компетентным органом хозяйственного общества решения о передаче полномочий его ЕИО управляющей компании. Нормы Закона о государственной регистрации прямо не определяют передачу полномочий ЕИО хозяйственного общества (от лица, первоначально осуществлявшего функции ЕИО) к управляющей компании в качестве основания изменения места нахождения управляемого юридического лица, и как следствие, внесение соответствующих изменений в его учредительные документы и их последующая государственная регистрация.

Из формального анализа указанных норм законодательства следует, что если место нахождения первоначального постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (определенного его учредителями) не совпадет с местом фактического нахождения7 юридического лица, то его государственная регистрация должна осуществляться по месту нахождения такого постоянно действующего исполнительного органа.

Налоговое бремя

Косвенным подтверждением указанной правовой позиции служит сложившаяся в Московском регионе арбитражная практика по делам, в рамках которых налоговые органы предъявляли претензии к коммерческим организациям. Причина — несоответствия фактического места нахождения юрлица месту нахождения, указанному в его учредительных документах8, выявленные в ходе налоговых проверок.

Приведем пример из практики. Налоговый орган в ходе налоговой проверки установил несоответствие фактического места нахождения юридического лица «А» месту нахождения, указанному в учредительных документах «А». В такой ситуации налоговый орган зачастую со ссылками на ст.ст.. 54 и 61 ГК РФ обращается в арбитражный суд с заявлением о ликвидации такого юридического лица. С таким требованием обратился налоговый орган в суд и в отношении «А».

Арбитражные суды единообразно рассматривают аналогичные споры и отказывают в удовлетворении требований налоговых органов со ссылкой на устранимость такого нарушения законодательства со стороны юридического лица, а также на отсутствие признаков неоднократного и грубого нарушения закона. В удовлетворении требований к «А» судом было отказано. Юридическому лицу, столкнувшемуся с указанными притязаниями налогового органа, можно порекомендовать приобщить к материалам судебного дела документы, подтверждающие его юридические и фактические действия, направленные на устранение соответствующего нарушения.

С точки зрения налогового законодательства проблема определения места нахождения юридического лица актуальна в контексте реализации института «учета налогоплательщиков», предусмотренного положениями ст.ст.. 23, 32, 83 и 84 НК РФ9 и нормами, предусматривающими соответствующую налоговую ответственность (ст. 116 и 117 НК РФ). В соответствии с указанными положениями НК РФ, учет организации-налогоплательщика ведется по месту нахождения организации. В случае изменения места нахождения налогоплательщик обязан уведомить об этом налоговый орган. Ответственность налогоплательщиков (организаций и индивидуальных предпринимателей) за нарушение сроков подачи заявлений о постановке на учет в налоговом органе в зависимости от состава (квалификации) налогового правонарушения предусмотрена ст.ст.. 116 и 117 НК РФ. Форма вины роли не играет, нарушение может быть совершено как в форме умысла, так и по неосторожности. Указанные правонарушения являются длящимися. Само деяние представляет собой бездействие, которое выражается в неподаче заявления о постановке на учет в налоговом органе в срок, установленный законом. Правонарушение считается оконченным с момента истечения установленного законом срока подачи соответствующего заявления налогоплательщика.

Налогоплательщик несет ответственность за факт неподачи заявления о постановке на налоговый учет вне зависимости от того, повлекло ли это обстоятельство неблагоприятные последствия для бюджета или нет.

Законодатель также установил сроки и порядок, в соответствии с которым налогоплательщик обязан встать на учет не только по месту нахождения организации, но и по месту нахождения всех обособленных подразделений организации и имущества, подлежащего налогообложению.

Однако, как было изложено выше, сам по себе факт передачи полномочий ЕИО хозяйственного общества управляющей компании, место нахождения которой отлично от места нахождения управляемого общества, не указывает однозначно на изменение места его нахождения. Вследствие этого, остается неразрешенным вопрос о возникновении у управляемого общества как у налогоплательщика, снова обязанности по постановке на налоговый учет в соответствии с требованиями подпункта 2 п.. 1 ст.. 23 и п.. 1 ст.. 83 НК РФ. Следовательно, остается риск привлечения его к налоговой ответственности в соответствии со ст.ст.. 116 и 117 НК РФ.

Так, согласно гл. 14 НК РФ, на налоговые органы в пределах их компетенции возложено проведение налогового контроля. В целях проведения налогового контроля налогоплательщики-организации подлежат постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, а также по месту нахождения принадлежащего ей недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям, предусмотренным НК РФ (ст.. 83). Таким образом, цель – осуществление налогового контроля – является существенным условием, имеющим значение для постановки на учет. Он может осуществляться конкретным налоговым органом только при условии нахождения налогоплательщика на территории, отнесенной к компетенции этого налогового органа.

Определяя место нахождения юрлица (при передаче полномочий его единоличного исполнительного органа управляющей компании), нужно учитывать, что передача полномочий ЕИО не должна юридически изменять место фактического нахождения данного общества, поскольку это лишит контролирующие фискальные и иные государственные органы возможности осуществлять надзор за его деятельностью. Такая позиция подтверждается и судебной практикой (см. Постановление ФАС Московского округа от 16.05.2001 № КА-А40/2335-01)10 .

Передача полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества управляющей компании не повлечет за собой ни изменения места его фактического нахождения, ни изменения места осуществления юридическим лицом основных видов деятельности, и это не повлечет за собой изменения места нахождения управляемого общества.

В данном случае следует учесть, что согласно подпункту «в)» п. 1 и п. 5 ст. 5 Закона о государственной регистрации в единый государственный реестр юридических лиц, в том числе, вносятся сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица11, по которому осуществляется связь с юридическим лицом, а также иные сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица (фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством РФ, идентификационный номер налогоплательщика при его наличии). При этом согласно п.. 5 ст.. 5 Закона государственной регистрации юридическое лицо в течение 3-х дней с момента изменения данных сведений должно сообщить об этом в регистрирующий орган по месту нахождения. Указанные сведения не являются обязательными для указания их в учредительных документах хозяйственных обществ12, и при их изменении необходимо лишь в установленном порядке уведомить об этом соответствующий налоговый орган.

Если правоприменительная практика подтвердит тождество места нахождения управляемого общества и места нахождения управляющей компании, то для снижения рисков предъявления соответствующих претензий со стороны налоговых органов управляемому обществу будет необходимо внести соответствующие изменения в учредительные документы. А также — уведомить налоговый орган об изменении своего места нахождения, встать на налоговый учет по новому месту нахождения (месту нахождения управляющей компании), а по месту фактического нахождения управляемого общества создать обособленное подразделение (филиал, представительство).

Правовые аспекты расторжения трудового договора с ЕИО управляемого общества

Кроме вопросов определения места нахождения управляемого общества и соответствия документации налоговому законодательству, при передаче полномочий ЕИО управляющей компании, возникают и другие проблемы. Например, связанные с правовыми аспектами расторжения трудового договора с ЕИО (директором, генеральным директором) управляемого общества.

Так, в случае принятия компетентным органом хозяйственного общества решения о передаче полномочий ЕИО управляющей компании, полномочия лица, осуществлявшего до этого функции ЕИО (директора, генерального директора, президента), прекращаются, как правило, досрочно по решению управляемого общества в соответствии с нормами законодательства и уставом управляемого общества.

В соответствии со статьей 279 ТК РФ13 прекращение трудовых договоров с руководителями организаций, в связи с принятием уполномоченными органами управляемых обществ решения о прекращении трудового договора при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя, ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка. При неисполнении данной обязанности управляемым обществом возникает существенный риск предъявления лицом, занимавшим ранее должность руководителя управляемого общества (директора, генерального директора), соответствующего судебного иска, обращения в органы прокуратуры и органы инспекции по труду.

Пример.

Вместо директора — управляющая компания

Единственный акционер АО «Б», принял решение об увольнении генерального директора, результаты работы которого были признаны крайне неудовлетворительными. При этом в АО «Б» действовало Положение о вознаграждении генерального директора Общества по итогам финансового года. Негативно оценив результаты деятельности бывшего генерального директора, акционер решил годовое вознаграждение ему не выплачивать. Однако, у уволенного директора формально имелись все основания претендовать на соответствующие выплаты. «Обиженный» директор подал в суд на АО «Б» и выиграл дело. При этом с общества была взыскана сумма вознаграждения генерального директора за прошедший финансовый год, хоть и незначительный, моральный вред, а также понесенные истцом судебные расходы. Неблагоприятные правовые последствия по линии органов прокуратуры и инспекции по труду для АО «Б» не наступили лишь по причине отсутствия соответствующих заявлений бывшего директора в указанные органы.

Таким образом, при досрочном расторжении трудового договора с руководителем управляемого общества ему необходимо предоставить компенсацию, размер которой не может быть меньше, чем при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организаций (ст. 181 ТК РФ — не ниже трех средних месячных заработков работника).

Представительство интересов при передаче полномочий ЕИО

Как указывалось ранее, при заключении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании, к ней переходит весь объем полномочий ЕИО управляемого общества.

Управляющая компания наряду с правами и обязанностями, образующими ее собственную правосубъектность, по договору о передаче полномочий приобретает дополнительные права и принимает дополнительные обязанности, связанные с выполнением полномочий ЕИО управляемого общества, в том числе и право действовать от имени управляемого общества, представлять его интересы, совершать сделки, утверждать штаты, издавать приказы и др. Но управляющая компания – это юридическое лицо, которое в силу своих сущностных особенностей не может непосредственно приобретать гражданские права и принимать гражданские обязанности, а делает это, во-первых, через свои органы управления и, во-вторых, через институт представительства.

  1   2   3

Добавить документ в свой блог или на сайт

Похожие:

Вы можете разместить ссылку на наш сайт:

Юриспруденция

urist-edu.ru

Главная — Статьи

Передача руководства фирмой управляющей компании в другой город — смена инспекции

Управляющая организация — по сути, тот же генеральный директор, только являющийся юридическим лицом. Осуществляя руководство управляемыми фирмами, она действует от их имени без доверенности, на основании решения учредителей о передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа и договора об указании услуг по управлению. Нередко к такой схеме руководства прибегают в холдингах, где одна фирма ведет дела каждой из группы компаний, обеспечивая таким образом единую политику их действий. Управляющую компанию холдинг создает специально для себя (или же ею становится материнская компания). Есть и специализированные управляющие организации, которые предлагают свои услуги всем желающим. К ним как к управленцам высокого класса обращаются фирмы, которым необходимо решить какие-то стратегические проблемы: выйти из кризиса, добиться определенного положения на рынке и т.п. Ну и наконец, управляющая компания может понадобиться в рамках известной схемы экономии налога на прибыль: услуги по управлению эфемерны и дороги, а их стоимость при надлежащем обосновании и бумажном оформлении уменьшает налогооблагаемые доходы (пп. 18 п. 1 ст. 264 НК).
Управляющая компания получает полномочия постоянно действующего исполнительного органа фирмы (в обычной схеме управления им является гендиректор). Решение о передаче полномочий принимает собрание участников (в ООО — п. 3 ст. 42 Закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ) или общее собрание акционеров (в АО — п. 1 ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ), одновременно упраздняя должность директора. Эти изменения нужно отразить в учредительных документах. Информация о постоянно действующем исполнительном органе — это часть госреестра юридических лиц. О любом изменении содержащихся в нем сведений компании обязаны уведомлять регистраторов, то есть налоговиков (п. 2 ст. 17 Закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ). Для этого в инспекцию сдают заявление по форме Р14001, в котором есть отдельный лист "В" "Сведения о лице, имеющем право действовать от имени юридического лица без доверенности (управляющей компании)".

Примечание. Чем управляющая компания лучше директора:
— перенос административной и уголовной ответственности с физического лица — директора — на управляющую компанию и ее работников;
— меньше вероятность присвоения или растраты средств фирмы;
— единая политика для нескольких фирм одного собственника;
— с директором заключают трудовой договор, а с управляющей компанией — гражданско-правовой (договор на оказание услуг). Трудовые отношения законодательство смещает в сторону защиты прав работника, гражданско-правовые отношения строятся на равноправии: можно прописать больший объем задач и значительные меры ответственности (с директора за плохую работу штраф не взыщешь);
— больший контроль за действиями руководства фирмы. Учредители могут быть точно уверены, что управляющая компания станет придерживаться именно того курса, который им нужен;
— уменьшение количества работников, экономия на зарплате и страховых взносах путем передачи административных функций на сторону.

И вот тут может обнаружиться, что фирма должна перейти на учет в инспекцию по месту нахождения управляющей организации — если места их налоговой "прописки" не совпадают. Звучит абсурдно, ведь управляемая со стороны фирма остается на своем прежнем месте. Однако буквальное прочтение закона подтверждает, что новым ее юридическим адресом, а значит, и местом ее налогового учета должен стать адрес управляющей компании, а по фактическому адресу придется встать в инспекцию на учет в качестве собственного обособленного подразделения. Более того, все обязательное взаимодействие с фондами — уплата страховых взносов, сдача расчетов, сообщение об открытии банковских счетов и т.д. — тоже должно проходить в тех отделениях, к которым относится юридический адрес фирмы.

Закон суров. Но бестолков

В какой инспекции нужно встать на налоговый учет, определяет ст. 83 Налогового кодекса. Она устанавливает, что фирмы подлежат постановке на налоговый учет по своему месту нахождения. Гражданский кодекс (п. 2 ст. 54) называет местом нахождения юридического лица место его государственной регистрации, которая, в свою очередь, осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (в случае отсутствия такового — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени фирмы без доверенности). Точно такое же положение есть и в Законе о госрегистрации юридических лиц и предпринимателей от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ (п. 2 ст. 8). Место нахождения Гражданский кодекс требует указывать в учредительных документах (п. 3 ст. 54, п. 2 ст. 52). Несложно догадаться, что, составляя эти нормы, о фирмах, которые пользуются услугами управляющих организаций, просто не подумали.
Вот и получается, что адрес управляющей организации, принявшей полномочия постоянно действующего исполнительного органа фирмы, становится местом нахождения последней. Отсюда и необходимость менять налоговую инспекцию. Получается, что управляемые компании в этом случае становятся заложниками управляющей: каждый раз с переездом последней за ней будут "бегать" по инспекциям все ее "подопечные".
Не устроит это, как можно предположить, и самих налоговиков. Идея налогового учета по месту нахождения фирмы основана на том, чтобы контролируемый конкретной инспекцией налогоплательщик всегда был доступен, чтобы при надобности она могла легко его найти, связаться с ним, проверить, получить от него информацию и т.д. Вряд ли инспекторам понравится ездить на проверки в другой регион, да и дороги подобные командировки были бы для бюджета.

Управляющая компания вместо директора фирмы

Кроме того, необходимость "прописывать" управляемую компанию по адресу управляющей дает невыгодную для инспекторов возможность переводить налоговые споры в удобные налогоплательщику суды (например, в те, в которых складывается положительная для него практика по тому или иному вопросу).
Не выгодно такое положение дел и местным властям. Вряд ли они будут в восторге, когда крупный бизнес города перерегистрируется в другом регионе. Ну и наконец, привлечение к руководству не имеющей представительства в РФ зарубежной компании, которая находится где-нибудь на Кипре и станет управлять российской подопечной организацией оттуда, заведет ситуацию в юридический тупик: по букве закона выйдет, что у последней больше нет места нахождения на российской территории.
Неудобна регистрация по месту нахождения управляющей компании и для самой управляемой организации. "Прелести" процедуры перехода в другую налоговую и последующее взаимодействие с территориально удаленными инспекторами могут серьезно осложнить работу. Сменив собственный юридический адрес на адрес управляющей компании, фирма обязана будет указывать последний в договорах, "первичке" и счетах-фактурах. Несовпадение юридического адреса с фактическим неизбежно насторожит контрагентов — налоговые претензии к тем, кто связывается с "проблемными" поставщиками, у всех на слуху. У ОАО возникнет и еще одна трудность: перенос юридического адреса в другой регион дает акционерам возможность потребовать выкупа их акций по рыночной цене, если это ограничивает их право на управление обществом (п. 1 ст. 75 Закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ).
Однако было время, когда налоговиков все эти трудности не останавливали. В далеком 2003 г. налоговая служба, бывшая тогда еще Министерством по налогам и сборам, разъясняла, что при передаче полномочий по руководству управляющей компании нужно встать на налоговый учет по ее месту нахождения (Письмо от 7 октября 2003 г. N 09-1-02/4826-АК241). Правда, уже в 2005 г. ФНС высказала противоположную позицию, отвечая на запрос своего управления по Ленинградской области (Письмо от 11 октября 2005 г. N 09-1-04/4264@).
С тех пор налоговая служба официально по этому вопросу не высказывалась, однако можно предположить, что создавать на пустом месте проблемы себе и компаниям чиновники, по крайней мере, федеральные, больше не желают. Такой вывод следует, в частности, из Письма Минфина России от 9 июля 2009 г. N 03-03-06/1/455, содержащего ответ на частный вопрос о том, где управляемой компании сдавать декларацию по налогу на прибыль — в своем городе или по месту нахождения управляющей компании. В финансовом ведомстве поддержали первый вариант, однако с обоснованием затруднились. Ограничились упомянутыми выше ссылками на нормы Гражданского кодекса и Закона о госрегистрации о месте нахождения юридического лица, которые, как видим, подтверждают как раз обратное.
Впрочем, официальных разъяснений ФНС как регистратора юридических лиц нет, поэтому, как показывает практика, налоговики на местах поступают по-разному: где-то настаивают на смене юридической и налоговой "прописки", где-то — нет. Поэтому лучше подстраховаться: привлекая управляющую компанию, не принимать сразу решение изменить указанное в учредительных документах место нахождения фирмы и подать заявление по форме Р14001 с прежним адресом. Не исключено, что налоговая инспекция зарегистрирует изменения и так.

Примечание. Инспекторы на местах поступают по-разному: где-то настаивают на смене юридической и налоговой "прописки", где-то — нет. Поэтому, привлекая управляющую компанию, лучше не изменять в учредительных документах место нахождения фирмы и подать заявление по форме Р14001 с прежним адресом. Возможно, налоговая инспекция зарегистрирует изменения и так.

В ином случае, столкнувшись с требованием инспекции зарегистрироваться по адресу управляющей компании, нужно попытаться убедить налоговиков, что это невыгодно прежде всего им самим. Если же сделать это не получится, остается либо попробовать сохранить прежний юридический адрес через суд, либо обойти проблему, формально построив отношения с управляющей компанией несколько иначе.

Дух над буквой

Обращаясь в суд, нужно обжаловать отказ налоговой инспекции зарегистрировать изменение сведений о постоянно действующем исполнительном органе фирмы без изменения ее места нахождения. Судебную практику по подобным спорам обширной не назовешь, а по той, что имеется, можно сказать, что арбитраж — против смены юридического адреса на адрес управляющей компании. Судьи, как им и положено, ориентируются прежде всего на дух закона, а не на букву. А дух закона предполагает, что юридический адрес фирмы и ее налоговая "прописка" должны совпадать с ее фактическим местом расположения.
Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 24 апреля 2008 г. N Ф04-2610/2008(4132-А27-3) пришел к выводу, что п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса связывает место нахождения организации с местом нахождения ее исполнительного органа только на момент государственной регистрации. При этом передача впоследствии функций единоличного исполнительного органа другому лицу не изменяет юридический адрес фирмы. В другом Постановлении (от 26 февраля 2007 г. N Ф04-678/2007(31652-А75-40)) тот же суд указал: поскольку место нахождения фирмы имеет существенное значение для определения ее правоспособности, подсудности споров, решения вопросов, связанных с уплатой налогов и прочих обязательных платежей, то временная передача управляющей организации функций постоянно действующего исполнительного органа не должна изменять место нахождения юридического лица и лишать контролирующие органы возможности проводить проверки его деятельности. По заключению суда, такая передача полномочий не означает, что у фирмы отсутствует постоянно действующий исполнительный орган или изменяется его место нахождения. Аналогичные выводы сделали и в Федеральном арбитражном суде Московского округа (Постановление от 16 мая 2001 г. N КА-А40/2335-01).
Действительно, управляющая компания не становится постоянно действующим исполнительным органом фирмы, она всего лишь на время получает его полномочия. Поэтому ее можно рассматривать как существующее параллельно с ним лицо, которому временно переданы все его полномочия и которое имеет право действовать от имени фирмы без доверенности.

Место, где находят управляющего

Обратите внимание и на пп. "в" п. 1 ст. 5 Закона о госрегистрации. Он определяет место нахождения постоянно действующего исполнительного органа как место, по которому осуществляется связь с юридическим лицом. Очевидно, что даже после передачи функций управления сторонней организации связаться с фирмой по-прежнему можно по ее фактическому адресу. Именно там, скорее всего, и будет постоянно работать исполнительный директор (сотрудник управляющей компании, которому она поручает ведение дел управляемой организации).
В качестве аргумента за сохранение прежнего юридического адреса часто проводят аналогию с обычным директором: не регистрируется же организация по месту его жительства. Потому что место его нахождения как генерального директора — его постоянное рабочее место, то есть адрес, по которому с ним — напрямую или через работников организации — осуществляется связь. Место нахождения ведь и означает "место, где можно найти". То же самое и с управляющей компанией в роли генерального директора: место регистрации самой этой компании как юридического лица значения не имеет — руководить-то она будет фирмой, которая остается по прежнему своему адресу. Обычно сотрудник управляющей компании, которому она поручает вести дела подопечной фирмы, постоянно работает на территории последней. Кстати, управляющая организация в этом случае обычно ставит на учет свое обособленное подразделение по адресу управляемой фирмы, поскольку там создается рабочее место для ее сотрудника.

Министр без портфеля

Впрочем, можно попытаться вовсе избежать споров о смене адреса, изначально на формальном уровне построив отношения с управляющей компанией несколько иначе. Для этого нужно передать ей только часть полномочий постоянно действующего исполнительного органа, сохранив должность генерального директора и оставив за ним какие-нибудь несущественные функции вроде представительских. Законодательство этого не запрещает. Однако и прямо возможности дробления полномочий постоянно действующего исполнительного органа нормы гражданского права не предусматривают — и в этом кроется один из рисков.
Еще один риск — непризнание инспекцией расходов на услуги управляющей организации: налоговики могут усомниться в необходимости ее услуг при том, что директор остался на своем месте. Чтобы свести этот риск к минимуму, нужно предельно четко прописать разграничение полномочий между директором и управляющей компанией, а также подготовить обоснование потребности в ее услугах при действующем директоре.

Организация налогового учета, Холдинг

Управление обществом через управляющую компанию

БУХУЧЁТ 2015: управляющая компания вместо директора фирмы.

Реорганизация при замене генерального директора фирмы на управляющую компанию (УК) происходит в двух форматах. В первом случае генеральные директора управляемых обществ (УО) формально остаются, но УО заключают консалтинговые договоры с управляющей компанией на выполнение всех или большей части общеуправленческих функций (бухгалтерия, правовое сопровождение деятельности, ведение кадрового делопроизводства, планово-экономическая деятельность). Во втором варианте управляющая компания регистрируется официально в качестве своеобразного "генерального директора" управляемой организации. Об этом втором случае и стоит рассказать подробно.

Управляющая компания вместо генерального директора

Если собственники бизнеса приняли решение о том, чтобы вместо генерального директора акционерного общества зарегистрировать управляющую компанию, необходимо учесть много нюансов для запуска новой модели отношений. Прежде всего, правовая составляющая. Основные нормы законодательства о замене единоличного исполнительного органа на УК содержатся в гражданском кодексе.

Подписание документов управляющей компанией

В уставе организации должно содержаться положение о порядке управления деятельностью юридического лица (пункт 2 статьи 52 ГК РФ). На практике это означает, что прежде, чем вводить УК, в устав УО нужно внести изменения. Причем делать это можно также в различных вариантах.

Управление акционерным обществом может быть передано другой организации или индивидуальному предпринимателю (ИП). И значит, нужно выбрать категорию управляющего. Компетенция органов управления акционерным обществом определяется, в частности, уставом предприятия. Отсюда следует вывод о том, что при введении управляющей компании возможно уставом ограничить ее полномочия. Отдельные особенности для оформления УК продиктованы федеральными законами. Так, закон об акционерных обществах от 26.12.1995 N 208-ФЗ устанавливает, что решение об учреждении общества должно содержать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам избрания органов управления общества, а избрание органов управления АО осуществляется учредителями большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей акции. Эти нюансы необходимо учитывать при оформлении корпоративных документов управляемой компании.

Рано или поздно собственники компаний отходят от дел. Встает вопрос о передаче управления бизнесом наемному менеджменту. Среди предпринимателей бытует мнение, что передать собственный бизнес в управление лучше наемному директору, чем управляющему  — вроде как лицо, работающее по трудовому договору,  более зависимо от работодателя, соответственно, его проще контролировать…  Насколько это соответствует действительности, рассмотрим в настоящем обзоре.

Как известно, российское законодательство о хозяйственных обществах предусматривает возможность передачи функций единоличного исполнительного органа общества индивидуальному предпринимателю (управляющему)  или коммерческой организации (управляющей организации).  Это справедливо как для акционерных обществ, так и для обществ с ограниченной ответственностью (ст. 69 Закона РФ «Об акционерных обществах», ст.42 Закона РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Какие преимущества может получить собственник бизнеса от использования такой конструкции?  Основные — следующие:

  1. Большая юридическая ответственность управляющего

В договоре на управление хозяйственным обществом, заключаемом с управляющим, можно предусмотреть большую степень ответственности управляющего за результаты управления,  чем в договоре с наемным директором.

Дело в том, что несмотря на идентичность исполняемых функций,  договор на управление – это гражданско-правовой договор (договор оказания услуг), а договор с наемным директором (часто именуемый контрактом) —   это трудовой договор, отношения по которому регулируются трудовым законодательством.

В соответствии со ст. 277  ТК РФ руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 238 ТК РФ неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат, а в соответствии со ст. 239 ТК РФ материальная ответственность работника исключается в случаях возникновения ущерба вследствие нормального хозяйственного риска. Кроме того, в соответствии со ст.250 ТК РФ суд может снизить размер взыскания с работника с учетом его материального положения, формы и степени вины.

Таким образом, перспектива взыскать с наемного директора убытки, вызванные, например,  отгрузкой товара недобросовестному покупателю и последующим списанием дебиторской задолженности, невелика.  Директор всегда спрячется за «нормальный хозяйственный риск».

В то же время гражданско-правовые отношения с управляющим (управляющей компанией) могут включать в себя  элементы поручительства – обязанность управляющего нести субсидиарную или солидарную ответственность по обязательствам дебиторов, вне зависимости от доказательств вины управляющего.

Кроме того, гражданско-правовой договор не ограничивает стороны в порядке оценки убытков, способов взыскания убытков с управляющего, установлении договорной  неустойки.  По трудовому же договору во внесудебном порядке работодатель может взыскать (удержать) только прямой ущерб в размере среднего месячного заработка,  остальное – только через суд; неустойку же в трудовом договоре в отношении работника вообще предусмотреть нельзя. 

  1. Отсутствие социальных обязательств

В соответствии со ст. 114-115 ТК РФ работникам (в т.ч. директорам)  предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка продолжительностью 28 дней. Учитывая, что рабочий день руководителей,  как правило,  не нормирован, наемный директор вправе рассчитывать на дополнительный оплачиваемый отпуск.

То есть, за 11 месяцев реальной работы топ-менеджера, работодатель платит 12 зарплат.  По гражданско-правовому договору с управляющим собственник компании платит только за фактически оказанные услуги.

В соответствии со ст. 279 ТК РФ в случае прекращения трудового договора с руководителем организации  по инициативе собственника организации при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка.

То есть, уменьшить размер компенсации в рамках трудового договора нельзя. В то же время гражданско-правовой договор позволяет «уволить» неэффективного управляющего вообще без компенсации.

Далее,  не платить зарплату директору нельзя – как и любой работник он защищен ст.37 Конституции Российской Федерации (запрещение принудительного труда). Даже если предприятие показывает убытки. В договоре же на управление вполне можно предусмотреть, что управляющий не получает вознаграждения, если бизнес терпит убытки или не достигает плановых показателей.

Наконец, наемный директор всегда может уйти, предупредив работодателя за один месяц. Никаких финансовых санкций за досрочное увольнение работника предусмотреть нельзя.  Договор на оказание услуг также может быть расторгнут исполнителем услуг, но при этом исполнитель обязан компенсировать заказчику убытки; кроме того, договором на управление может быть предусмотрена неустойка за досрочное расторжение договора.

Трудовой кодекс РФ предусматривает и ряд дополнительных социальных гарантий для работников (продолжительность рабочего времени, время отдыха, обеспечение условий труда, ответственность при несчастных случаях и т.д.); в отношениях с управляющим всего этого нет: только бизнес. 

  1. Комфортное рассмотрение споров

В случае возникновения спора с наемным директором, его будет рассматривать суд общей юрисдикции. Причем в соответствии со ст.29 ГПК РФ  это может быть суд по месту жительства работника (в определенных случаях, см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г.).

Известно, что суды общей юрисдикции в России (за редким исключением) неторопливы и непредсказуемы.  В нашей практике дела (в том числе трудовые)  рассматривались годами. При этом сложившаяся судебная практика ставит работодателя в положение оправдывающегося: бремя доказывания обстоятельств дела суды обычно возлагают на работодателя. 

В случае споров с управляющим, по умолчанию их будет рассматривать арбитражный суд – значительно более скорый и объективный. Более того, в договоре с управляющим можно сделать третейскую оговорку и заранее предусмотреть рассмотрение споров в конкретном третейском суде и даже конкретным третейским судьей.

  1. Налоговые преимущества

В соответствии с Налоговым кодексом РФ,   Федеральным законом от 24 июля 2009 г. N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования"  и Федеральным законом от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" работодатель удерживает с зарплаты работника 13% налога на доходы физических лиц и начисляет на зарплату до 42,5% обязательных социальных платежей. Правда большинство директоров получает больше 463000 рублей в год и суммы превышения их зарплаты 34%-ми взносами не облагаются.  Но даже в этом случае налоговые выплаты остаются внушительными.

Рассмотрим, например, директора среднего предприятия (страховой тариф по несчастным случаям – 1%), с размером заработной платы «на руки» в 200.000 рублей в месяц, или 2.400.000 рублей в год.  

Суммарные налоговые затраты за год составят = (2.400.000/0.87*13% + 463.000 *34% + 2.400.000 * 1%) = 358.621 + 157.420 + 24.000 = 540.041 рублей. При этом 13 % НДФЛ – 358.621 руб. является налоговой нагрузкой директора, а 181.420 руб.  – работодателя. Хотя ответственность за уплату налогов несет только работодатель.

Теперь сравним с налоговой нагрузкой договора на управление с управляющим, который является индивидуальным предпринимателем, использующим упрощенную систему налогообложения (6% с дохода). Условия те же – 200.000 рублей в месяц «на руки» или 2.400.000 рублей в год.

Единоличный исполнительный орган ООО

Налоговая нагрузка на бизнес в этом случае = 2.400.000/0,94*6%  = 153.191 рублей. При этом вся сумма является налоговой нагрузкой управляющего. Ответственность за уплату налогов лежит уже не на организации, а на самом управляющем.

Таким образом, при прочих равных условиях бизнес экономит386.850 рублей в год. А если к этому прибавить еще отпускные директора и страховой тариф отрасли, который может доходить до 8,5 %, то сумма экономии составит уже 813.735 рублей. Весомо!

  1. Быстрая процедура смены управляющего

Допустим, вы владеете контрольным пакетом акций ОАО, имеете возможность избрать своего директора, но не уверены в его "правильном" поведении в будущем. Если по уставу избрание директора АО относится к компетенции общего собрания акционеров,  вы не сможете "снять" директора, не проводя собрание, а это длительная  процедура. Если же вы передадите управление АО формально независимой, но подконтрольной вам управляющей компании, то отстранить от управления АО конкретное физическое лицо, являющееся сотрудником управляющей компании очень просто — достаточно отозвать доверенность.

Таким образом, по целому ряду причин передать бизнес в управление управляющему-предпринимателю выгоднее, чем директору-наемному работнику.  Главное отличие состоит в том, что гражданское законодательство дает сторонам большую свободу в оформлении отношений, тогда как трудовое законодательство имеет непреодолимые ограничения (рамки).  Есть ли минусы? Есть, но плюсы заметно их перевешивают.

Подготовлено специалистами компании «Деловые услуги», ноябрь 2011

Индивидуальный предприниматель — управляющий

В настоящее время популярной становится схема работы с ИП-управляющим. Несмотря на это, немногие решаются в действительности попробовать ее на своем предприятии. Давайте разберемся, в чем суть этой схемы применительно к ООО.

Кратко обратимся к теории. Каким образом можно организовать управление в  обществе? В настоящее время возможны следующие формы: управление единоличным исполнительным органом (директор), управление коллегиальным органом (дирекция), управление другим юридическим лицом (управляющая компания), управление несколькими единоличными исполнительными органами (с 2014 года), и, наконец, управление индивидуальным предпринимателем по договору оказания услуг.

Предметом изучения настоящей статьи является именно последний способ управления – ИП-управляющий. Если кратко, суть такого способа в том, что вместо единоличного исполнительного органа в обществе (директор), управлением его текущей деятельностью занимается наемный человек – индивидуальный предприниматель. Для начала разберем порядок становления указанного процесса. Предположим, у вас имеется предприятие в форме ООО, в котором единоличным исполнительным органом  назначен директор. Решением собрания участников или решением единственного участника закрепляем намерение уволить директора и заключить договор управления обществом. Одновременно с увольнением директора  фирма (в лице единственного участника либо собрания участников) должна заключить договор оказания услуг по управлению обществом с индивидуальным предпринимателем. После сделанного, ИП сразу же приступает к управлению. Не стоит полагать, что это некое очередное незаконное изощрение по налоговой оптимизации, данный способ управления обществом наемным лицом вместо директора предусмотрен статей 42 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и статей 69 (пункт 1 абзац 3) ФЗ «Об Акционерных обществах». Так, пункт 1 статьи 42 ФЗ «Об ООО», говорит о том, что «общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему». Несмотря на это, главная мысль, которую собственник должен уяснить при переходе на систему ИП-управления, заключается в том, что управляющий должен обязательно отличаться от директора по важнейшим признакам (о которых изложено ниже).

Прежде чем указать на особенности заключения договора управления обществом, следует понять  — в чем смысл (читай — выгода) использования именно ИП-управляющего вместо директора? Используя ИП-управляющего на УСН 6%, мы имеем возможность уплачивать ему вознаграждение и терять при этом лишь 6% налога и фиксированный платеж (+1% при превышении дохода в 300 000 рублей). С зарплаты директора (теперь уже бывшего) приходилось бы ежемесячно отчислять 30,2 % зарплатных налогов и 13 % НДФЛ. Путем арифметических подсчетов выгода очевидна. Кроме того, при использовании управляющего, возникает приятный бонус в виде возможности законным способом получать  наличные денежные средства. Поскольку данное лицо является индивидуальным предпринимателем, свое вознаграждение, за вычетом обязательных платежей, он имеет право снимать в неограниченном количестве и использовать по своему усмотрению. Схема получения наличных через ИП, уже была рассмотрена в статьях «Как законно обналичивать денежные средства с расчетного счета». Также, согласно абзацу 18 пункта 1 статьи 264 НК РФ, выплату вознаграждения управляющему можно поставить на расходы предприятия (расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями).

Еще один плюс от работы по такой схеме  — возможность установить повышенный уровень ответственности управляющего и любые другие интересующие нюансы его работы. Все-таки мы рассматриваем директора не только в качестве номинально лица, но и в реальных схемах работы с человеком, которого собственник ставит для качественного управления своим предприятием. Трудовой кодекс достаточно жестко ограничивает возможности работодателя по установлению различных дисциплинарных мер к работнику. Практика говорит о том, что трудно уволить сотрудника, если он не справляется со своими обязанностями. Договор управления обществом (как и любой договор оказания услуг) позволяет заказчику установить требования к ИП, к качеству его работы, возможные варианты ответственности, вплоть до денежных штрафов. В ТК РФ, как мы знаем, среди дисциплинарных взысканий штрафов нет (статья 192 ТК РФ).

Итак,  собственник определил для себя, что ему выгоднее использовать ИП-управляющего, нежели директора. Следующим этапом будет уяснение особенностей такого найма и порядка соблюдения требований к предприятию, нанявшего управляющего.

  • В первую очередь, как и в любых правоотношениях, необходим грамотно составленный договор управления обществом. Не следует экономить на юридических услугах по разработке такого договора, т.к. нередко из-за формулировок в тексте и его содержания, налоговики признают отношения между управляющим и обществом трудовыми (со всеми вытекающими последствиями). Да, рассматриваемая схема позволяет экономить,  и она законна, НО для этого необходимо правильно составленное соглашение. По своей природе это договор оказания услуг (регулируется главой 39 ГК РФ). Его предметом будет  — оказание услуг по управлению «таким то» обществом. Договор от имени ООО  подписывается единственным участником ООО или участником, председательствующим на собрании по принятию решения о найме управляющего (пункт 3 статьи 42 ФЗ «Об ООО»). При заключении договора следует максимально сосредоточить внимание его проверяющих на отличиях указанных правоотношений от трудовых.
  • В договоре следует указать размер вознаграждения. Конечно, захочется  сделать его максимально высоким, в целях получения наличных средств. Но будьте благоразумны, нужно учесть и обороты фирмы, и опыт управляющего, найти некий средний показатель его вознаграждения, который при необходимости можно будет обосновать перед налоговиками. Можно сделать и фиксированную часть, и проценты от достижения тех или иных задач. Точнее, лучше именно так и сделать. Тогда вы легко сможете дать экономическое обоснование размера выплат в пользу управляющего. Если это будет ежемесячная выплата (или что еще хуже 2 раза в месяц в дни, когда остальные сотрудники получают з/п) в равных размерах, вам будет трудно провести разграничение между зарплатой и вознаграждением ИП.
  • Достаточно спорный момент о необходимости соответствующего опыта у ИП, имеется в виду опыта управления компаниями.

    Страница не найдена

    Это требование нигде не закреплено, и это логично, т.к. каждая организация вправе нанять на управляющего абсолютно любое лицо. Но мнение автора будет в том, что следует заключать договор на управление обществом с бывшими директорами (управлявшими другими фирмами, что не редкость), с бывшими топ-менеджерами, с людьми, ранее занимавшими руководящие должности. И, как минимум, у этих людей должно быть либо образование по профилю деятельности фирмы, либо большой опыт (в идеале и то, и то). Согласитесь, что будет крайне подозрительным, если общество, занимающееся оптовой продажей продуктов питания, наймет в качестве управляющего, скажем, бывшего водителя-механика, установив ему вознаграждение в размере 100 тысяч рублей в месяц.

  • Судебная практика подсказывает еще один интересный момент, соблюдение которого также позволяет отграничить гражданско-правовые отношения с управляющим от трудовых. Стоит указать в договоре и обеспечить в реальности отсутствие (именно отсутствие, а не наоборот) постоянного рабочего места ИП. Возможно, это не совсем логично для нас, т.к. управляющий, занимаясь своей деятельностью, имеет полное право (и это нормально) на рабочее место. У ФНС свой взгляд на это. По ее мнению, если ИП будет получать каждый месяц одинаковую сумму, выполнять одну и тут же работу на предприятии и находится целый день на своем рабочем месте, то почему это не трудовые отношения? Конечно,  стол необходим для управляющего, но хотя бы пропишите в договоре (и подтвердите показаниями свидетелей) отсутствие необходимости для ИП находится на рабочем месте в течении рабочего дня. Кстати, из той же логики, следует и указать на отсутствие привязки управляющего к режиму рабочего времени общества.

Несколько слов о судебной практике. Так, есть свежее и показательное Постановление Арбитражного суда Уральского округа по делу № А60-18768/2015 от 04.03.2016. В споре участвовал Пенсионный фонд, который пытался признать отношения между управляющим и обществом – трудовыми. Суд, рассматривая дело уже в кассации, подтвердил, что рассматриваемые правоотношения относятся именно к категории услуг. Свое мнение он обосновал, в том числе тем, что «договоры на оказание услуг не предусматривали место работы управляющего, иных перечисленных в ст. 57 ТК РФ обязательных условий трудового договора, не устанавливают каких-либо гарантий в отношении управляющего, обеспечение ему определенных условий труда».

Тем не менее не стоит бросаться в «омут с головой». Так, имеется  известное теперь уже Решение Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу №А58-547/2016 от 27.10.2016. В данном деле директор со всеми «работниками» (бухгалтер, водитель, рабочий и т.д.), оформленными ИП,  заключил договора на оказание соответствующих услуг. Единственным и неповторимым работником был, собственно, сам директор! Здесь и без суда ясно, что на предприятии произошло «оформление фактически сложившихся трудовых отношений» через договора с индивидуальными предпринимателями. Следует внимательно изучить данное Решение и не повторять таких же ошибок.

В завершение хотелось бы сказать, что схема работы с ИП-управляющим, безусловно, интересна и имеет существенные плюсы. Но до начала ее использования на своем предприятии, собственнику следует просчитать возможную выгоду. Скажем так, если директор в вашей фирме претендует на высокий уровень з/п, вы хотите возложить на него высокий уровень ответственности и финансово его мотивировать, если ваше предприятие достаточно крупное, чтобы иметь необходимость в управляющем-специалисте, а последний таковым и является, то это действительно 100% подходящая схема для работы, экономии налогов и получения законной налички.

admin

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *